三、解惑—— 监护制度存有缺陷

追本溯源，导致目前司法实务中存在诸多问题和困惑的缘由在于当前我国监护制度还存在一定缺陷，不仅立法原则、框架需完善、具体的规定上更需细化、明确。

（一）监护理念的转换：从“家庭”到“社会”

监护制度起源于罗马法，近代成年人监护制度继承和发展了罗马法的监护制度，确立了以禁治产、准禁治产宣告制度，这种司法宣告制度其实质是为了确保交易的安全。但自20世纪中期以来，在人口老龄化以及国际人权保障呼声高涨的双重压力之下，世界范围内形成了成年监护的改革思潮，逐渐形成了以“尊重自我决定权”、“生活正常化”为核心的新理念(5)。针对被监护人不同特点，形成了“以人为中心”、“尊重自我决定”、“活用残存能力”等新的价值观(6)。许多国家开始改革监护制度，如日本修改了监护制度，废除了原民法中的禁治产人及准禁治产的制度，并在此基础上新增任意监护制度(7)。

 我国长期以来法律中缺乏系统性的监护制度规定，直到1986年民法通则的颁布，才出现了有关精神病人的监护规定，民法总则的颁布实施正式确立了成年人监护制度。但从前面的实证分析来看，民事行为能力宣告案件中，无论是申请人、代理人、监护人都与被监护人存在“家庭”关系，说明当下我国成年监护制度还依赖于“家庭”私力救济。一方面是因为我国受传统家长制文化的影响，普通民众对监护制度的认识还停留在以“家人、家庭”为准，依托的还是亲情关系；另一方面我国民法总则中依然构建的是以家庭监护为主的监护制度，而社会监护、国家监护仅为补充和辅助。

社会的发展势必带来社会老龄化、多元化，老龄、单身、丁克、同性伴侣等更多社会现象将会对传统以家庭为核心的监护制度产生冲击和影响，以传统监护制度已经无法满足社会更加多元的需求。因此，我国成年人监护制度应当突破原有的私法领域，逐步走向公法倾向，从家庭回归到社会。尊重当事人意思自治，从制度上赋予成年人在其具有完全行为能力的情况下，有更多的选择，同时善用社会力量介入监护制度，发挥国家监督功能，让“社会养老”、“自主养老”成为真正的可能。

（二）行为能力的认定：从“简单”到“细化”

行为能力认定是一个非常复杂的综合问题，因为行为能力不仅具有生理性、心理性，还包括社会性等，而人实行不同的行为能力所需要的意思能力也不相同。如前所述，法院对被监护行为能力的评估依赖于鉴定机构笼统、概括的结论，并没有对被鉴定人从生理、心理上综合专业评估。需要注意的是，无论是无民事行为能力或者限制性民事行为能力人，对于日常生活中基础的事物，都存在一定认知的可能性。然而，无论是法律规定还是司法实务，都忽略了这一点，依然沿用剥夺行为能力宣告制度。法院往往根据司法鉴定意见书评定的结论直接认定被监护人为无民事行为能力人或者限制性民事行为能力人，但对于被监护人具体丧失哪些民事行为能力没有明确，尤其是认定为限制性民事行为能力的，意味着被监护人还具有一定的民事行为能力，哪些民事行为能力其可以行使，迫切需要对被监护人欠缺的具体民事行为能力予以明确，才能真正维护其合法权益，才能避免监护权的“滥用”。

法院在审理民事行为能力宣告案件，司法鉴定意见确实是最为基础和科学的认定依据，但我国司法鉴定实践对行为能力的评定太过于简单。与此对应的是，现有医学技术和鉴定能力，已经可以充分对行为能力进行细分。在司法鉴定中可以对当事人欠缺的行为能力做出具体区分，即根据当事人的年龄、智力、精神以及身体状况进行细化分类，欠缺的行为能力可以被细化为遗嘱能力、合同能力、婚姻能力、医疗决策能力等(8)。法院在审理民事行为能力宣告案件时，相应地对被监护人欠缺的行为能力做出宣告。我们可以借鉴已有的成年监护制度改革经验，以监护宣告替代剥夺行为能力的宣告，不仅维护其程序的正当性，而且还能保障被监护人基本权利不被侵犯(9)。因此，以被监护人的行为能力为标准来细化监护范围，才能更好地保护被监护人的合法权益。

（三）监护模式的构建：从“单一”到“多层”

传统的监护模式是通过宣告制度，由法律确定监护人，完全或者部分替代被监护人从事民事法律行为。如果被监护人确认为无民事行为能力人或者限制性民事行为能力人，意味着其从事民事行为的相应资格被“剥夺”，取而代之的是监护人被赋予了替代其行使民事行为的资格。监护制度的目的是为了让被监护人能够以“普通人”的身份正常生活，正如前说述，被监护人的欠缺的行为能力各有不同，这种以唯一性的单一模式，无法真正让被监护人成为“普通人”，因此于监护的模式也应当根据被监护人的行为能力实际情况而不同。

从目前监护的法律规定看，法定监护是依照被监护人的意思能力，意定监护虽然被民法总则准允，但是我国目前的监护模式依然非常单一。我国的监护制度构建，应在保证制度弹性化基础上，避免因制度复杂性所造成的适用困难。在制度设计上，采用协助型、代理型、替代型监护(10)。协助型模式主要体现的是一种照顾模式，主要可以针对于部分身体存在障碍的人，但被监护人本身具有诸如财产管理等意思能力；代理型模式主要针对意思能力欠缺程度较高，监护人在监护权限范围内对被监护人提供舒适的保护；替代型则是全面的监护模式，监护人代理了被监护人的一切民事行为。只有构成起多元的监护模式，才能在保障被监护人基本人权的基础上，让被监护人过上“普通人”的生活。

(5)李霞：《成年监护制度研究——以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版，第33页。

(6)王竹青：《成年人监护类型解析》，载《首都师范大学学报（社会科学院）》2018年2期，第65页。

(7)杨菲楠：《日本成年人监护制度对晚上我国监护制度的启示》，载《山东工会论坛》2018年底3期，第87页。

(8)王竹青：《成年人监护中行为能力认定域外考察》，载《法律适用》2017年第11期，第115页。

(9)丁丽文、李梦雅：《论我国成年监护制度的发展与完善》，载《法律适用》2018年第16期，第50页。

(10)孙犀铭：《民法典语境下成年监护改革的拐点与转进》，载《法学家》2018年第4期，第16页。