二、困惑：民营企业知识产权司法保护存在的问题

（一）侵权人对知识产权法律的漠视

民营企业知识产权案件的涉案主体主要侵权人是企业，分析这类侵权人缺乏法律意识问题与其他案件略有不同。从案件整体的和解率来看，民营企业知识产权案件的可调性是极强的，加之分析证据特点来看，此类案件侵权人并不是缺乏相关知识产权法律知识问题，原因在于对知识产权法律的漠视。首先，民营企业相较于非民营企业而言在知识产权创造方面受到社会、文化、制度等方面的限制更多，其次，配套知识产权还没贯彻落实，近年来随着民营企业的超速发展，有关的知识产权保护法律还未配套保障，亦或者企业内部对于知识产权保护的法律意识还停留在社会宣传的层面未意识到自身保护知识产权的重要性；最后，企业建设未将知识产权法律意识的提高注入到企业文化当中，随着社会层面知识产权法律意识的提高，企业对于自身所发明创造的知识产权已经有很好的保护意识，但对于侵害其他人的知识产权还存在侥幸甚至无视的心态，实践中很多侵权企业根本未意识到侵犯他人知识产权的严重性。良好的知识产权保护氛围和法治化环境，是一流的营商环境的重要组成部分，营商环境的建设本身服务于企业发展，企业作为市场经济的重要主导应当带头做好知识产权保护工作。近年来，大部分企业已经意识到知识产权保护的重要性，但知识产权保护的本身意义不只在于自我保护，更重要的是严格自身，尊重知识产权，具有服务大局的意识才能真正将知识产权法治建设做好，也正是因为如此民营企业对知识产权保护学习应当深入，存敬畏之心。

（二）案件损害赔偿计算难

损害赔偿是知识产权填补损失的主要救济方式之一，目前我国知识产权损害赔偿的计算方式通常采用填平原则。填平原则是以权利人的损失为基础，侵权人赔偿意在填补权利人的损失，故此种补偿方式不具有惩罚性，若权利人的损失无法计算时则以侵权人以侵权行为而获得的实际利益作为计算的依据。若权利人的损失和侵权人的获利均无法计算则以市场合理价值加以确定。我国《著作权法》49条、《专利法》65条对赔偿方式计算有顺序排列，理论上该排序十分合理，但由于知识产权市场价值评估的计算本身存在一定缺陷，计算损失的法律依据在逻辑上无法最终确立。司法实践中实际损失的确定必须要证明侵权人的侵权行为与权利人的实际损害存在因果关系，权利人具有该因果关系的证明责任。但是知识产品的价值实现受多种因素影响，权利人很难证明侵权人的侵权行为直接造成的损失，也难以证明两者之间的因果关系。只有当权利人与侵权人处于同一竞争市场，且知识产品与侵权产品存在可替代性时，才能适用实际损失计算权利人所获得的赔偿数额，这种计算方式存在理论上的优先性，但实际上在司法实务不具有适用性。

（三）法定赔偿过度适用不利长远保护

如上述数据分析，三类案件的法定赔偿适用率都在95%以上，法定赔偿本为解决知识产权赔偿难问题而被引入，属于损害赔偿的金钱救济，但该制度的过度适应则会引发知识产权纠纷案件赔偿低的情况。首先，权利人受到侵权损害时首先考虑的是侵权认定再考虑法定赔偿标准，这不仅不利于知识产权的保护对市场经济的良性发展也不利于知识产权价值的实现；另一方面法定赔偿在侵权认定成立后案件赔偿处理方式上具有便捷性，司法实践中慢慢将法定赔偿方式作为主导的司法裁判方式，这将弱化当事人对实际损失的举证义务，阻滞法院对于案件损失的查明，而司法裁判中法定赔偿的酌定因素又具有模糊性，立法不能诠释实际案件发生的法定赔偿标准，这将导致立法本意与实际司法裁判存在巨大差异。其次，在查明侵权的故意和过失方面，法定赔偿标准弱化当事人的举证责任后对侵权的主观性查明较困难，法定赔偿标准立法本身不具有惩罚性，从司法裁判的稳定性和社会性而言，这将降低裁判标准，减弱侵权人的侵权成本，这亦不利于知识产权的长远保护，更不利于良好营商环境的建设。最后，法定赔偿过度适用则滋生侵权行为再犯的可能性。民营企业知识产权侵权中停止侵权请求权运用的理论基础和裁判方式是以停止侵权请求权自动产生为基础，目前我国的法定赔偿标准并不高，企业在已经侵害他人知识产权后进行利益平衡后很有可能选择再犯，加之法定赔偿并未引入惩罚措施，判决生效后企业侵权可能会仍然持续。

（四）案件举证难导致事实认定困难

知识产权侵权案件一般采用“过错责任原则”即“谁主张、谁举证”原则，权利人应当就自己主张是事实提供证据证明。[1]如前所述，知识产权的市场价值需要权利人的举证来实现，由于知识产权的专有性和无形性特征，给侵权带来了巨大的隐蔽性，增加了对侵权行为的举证义务，如上所述因民营企业作为侵权主体所占比例较大，权利人在收集民营企业侵权证据时，自然人与法人相抗衡较为困难、维权成本较一般案件都高，加剧了涉民营企业知识产权案件举证难的问题，同时，由于知识产权产品本身的价值特点要求，司法审判对知识产权案件证据要求更加谨慎严格，收集和固定证据将加大维权成本，当事人在对计算知识产权侵权实际损失或者侵权获利举证方面以力不从心，这才加大法院对民营企业知识产权案件赔偿标准多采用法定赔偿标准，从而造成立法和司法上的差异，

知识产权案件中的举证责任倒置。一审案件中举证责任倒置主要适用在损害赔偿数额认定方面。一旦侵权行为被确认后按照赔偿顺序权利人应当对损害进行证明，在侵权人占主导地位的民营知识产权案件中这种举证方式权利人很难证明其遭受的实际损失与侵权行为之间的确切比例，有时侵权损害数额的相关证据有时落入侵权人手中，此时法律介入了举证责任倒置证据规则，这一理论其实存在证据规则制度自相掣肘的问题，降低自身侵权后果必然弱化对方损害后果，若在司法实践中实现单纯的举证责任倒置较为困难。

[1]苏从舜、白玉坪、张哲：《 国家赔偿法实施中存在的相关问题及思考》，载《法制与社会》2014年第5期，第57页。