论文提要：

PPP既是新鲜事物，又有一定历史渊源，旨在强调政府与社会资本共同合作以提供公共产品或服务，提高群众在享受公共产品或服务时的获得感。随着国家“一带一路”战略深度发展以及供给侧改革的深入，PPP作为转变政府职能、有效利用社会资本、促进经济进入新常态的重要手段，近年来受到中央部委大力支持，自2013年底以来陆续出台七八十项规范性文件及政策，但现有规范性文件效力层级过低、政策相异，未有统一的立法，尽管相关部委正在加紧立法步伐，但实务界观点不一，导致进程缓慢。而财政部发布的《PPP项目合同指南》里明列的PPP项目合同，由于其法律属性存在理论争议，如何进行诉讼救济仍然考验着PPP在我国成熟与否，由于民事诉讼程序和行政诉讼程序适用法律、审理规则、判决形式等迥异，是适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序直接关系到PPP项目合同公共利益目的的实现以及双方当事人合法权益保障， 因此有必要对PPP项目合同法律属性予以确定，进一步廓清其管辖，厘清诉讼救济途径以保障公共利益或当事人合法权益确有必要。 （全文共9566字。）

主要创新观点

PPP广义来讲，涵盖内容和形式众多，一一阐述分析实属力所不及，而财政部发布的《PPP项目合同指南》明确规定的PPP项目合同给予了研究对象，PPP项目合同是PPP项目体系的基础和核心，理论界或实务界就其法律属性争辩不一，从主体、目的、内容、职责、行为五个要素明确其为行政合同，应纳入行政诉讼受案范围，适用法律及审理规则等接受行政相关法律规定，但鉴于PPP项目合同固有特性，并不排斥适用不违背行政法律强制性规范的民事法律规范。进一步，通过分析PPP项目合同的案件审理疑难、社会影响力、政策性及专业性广度和深度，论证其一审案件由中级人民法院管辖的合理性。但PPP项目合同具体审理过程中疑难，要由实践予以解决。

以下正文：

引言

近年来，PPP项目随着国家“一带一路”战略而广泛布局，PPP作为转换政府职能、促进经济发展项目，能有效利用政府部门高效性和社会资本灵活性，推动国家供给侧改革，引导经济进入新常态。自2013年底，中央部委陆续出台相关政策大力支持、指导PPP项目的开发与运用（ ），就PPP项目模式国内专家学者也已有诸多的研究（ ），但很少就PPP项目合同诉讼救济途径进行探讨（ ）。在依法治国和国家“一带一路”发展的大环境下，PPP项目必然成为激活市场经济的“支点”，但争议解决途径作为保障手段应予以明确和完善。尽管提倡多元化纠纷解决机制的使用，PPP项目合同也更适合通过谈判协商的方式解决争议，但目前对PPP项目相关法律的不确定性无法有效保障双方的合法权益，而诉讼救济作为法律保障最后的防线，更有必要厘清PPP项目合同的诉讼救济途径。

PPP是个庞杂的项目体系，笔者囿于知识限度，无力进行全面探讨，基于此，本文尝试就2015年财政部出台的《PPP项目合同指南》列明的PPP基本合同体系（ ）中的基础和核心——PPP项目合同进行分析，从定性、立案受理及管辖三个维度进行探讨，拟廓清PPP项目合同的诉讼救济界限，并试图充实《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其配套司法解释有关“其他行政协议”的范围，不当之处，供方家指正。

一、解桎——揭开PPP项目合同的法律“面纱”

（一）PPP定义

PPP是Public-Private Partnership的缩写，即政企合作关系或公私合作关系（ ），是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种方式（ ），主要应用于基础设施、公用事业、社会事业等领域。尽管各国家、地区或机构相关PPP定义不完全一致，参见图1，但基本都强调政府与私营企业一种合作关系，突出公共产品或服务、合作共赢以及风险共担等要素。

（二）PPP项目合同定义

PPP项目合同是指政府方（政府或政府授权机构，下文均以“政府方”泛指所有依法有权进行该行为的机关、机构或组织）与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所签订的合同（根据中央部委颁发文件显示，其所认定的PPP项目合同即狭义的PPP，即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让股份给私人）（ ）。PPP项目合同目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目生命周期内的顺利实施。（ ）

在PPP项目基本合同体系中，PPP项目合同是基础和核心，根据PPP项目合同成立的PPP项目公司，随着PPP项目的开展，PPP项目中参与方随之增加，根据参与方不同涵盖了股东协议、融资合同、保险合同、各种履约合同等延伸合同，从而构成了PPP项目基本合同体系，如图2（ ）所示。

（三）PPP项目合同的法律定性

1.探微——PPP合同与PPP项目合同区别

为讨论便，有必要区别PPP合同和PPP项目合同，廓清PPP合同和PPP项目合同混同使用，也有必要强调PPP项目合同在PPP项目基本合同体系中的基础与核心，以区别PPP项目合同与PPP项目基本合同体系里其他合同。如前文述，PPP有广义狭义之分，而PPP合同与PPP项目合同的区别即基于PPP广义与狭义区别上。广义PPP合同即政府方与社会资本方就公私合作关系而签订的协议，包含各种形式，比如BOT、特许经营等；狭义PPP合同指政府方与社会资本方就成立项目公司而签订的一系列合同，泛指整个PPP项目基本合同体系里所有合同。正如前述，PPP项目合同是狭义PPP合同体系里基础和核心，基于此便以区分PPP合同与PPP项目合同。图3为广义PPP典型示例，亦可清晰表明PPP合同存在样态复杂性。

2.求真——PPP项目合同的法律属性

在公私二元划分体系下，合同法律属性直接关乎着救济途径及法律适用，因此有必要厘清PPP项目合同的法律属性，为PPP项目开展提供准确而有效的司法保障。关于PPP项目合同的法律属性，目前有三种观念，一是认为PPP项目合同属于民事合同，二是认为PPP项目合同属于行政合同，三是认为PPP项目合同属于混合型合同。

第一种观念，认为PPP项目合同属于民事合同大都基于民法学界观念，英美法系国家也大都认定为民事合同，民法学界基本都否定行政合同的实际存在（ ），关于PPP项目合同法律性质民法学者或受民法学界观念影响的实务者认为应属于民事合同，要受《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整。财政部《PPP项目合同指南》载明，PPP项目合同产生的争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。（ ）

第二种观念，同第一种观念相似，此种观念深受行政法学界观念影响，行政法学界从实然角度肯定行政合同（即《行政诉讼法》规定的“行政协议”（ ），为论述便，除非陈述法律条文外，下文均使用“行政合同”的概念，以免叙述混乱）的存在，并且大陆法系国家大都认定为行政协议。该观念认为PPP项目合同属于行政合同，应属于行政诉讼受案范围。政府与社会资本合作协议，是当前转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措，因此类行政协议履行、变更、解除而发生的争议，属于行政诉讼受案范围。（ ）

第三种观念，认为PPP项目合同属于混合型合同，PPP项目合同具体性质不确定，应根据具体合同法律属性而定。2016年3月1日，薛刚凌在PPP法治建设国际研讨会上就“PPP项目合同法律属性及救济途径”提出，比较认可混合性质的观念，不同项目的性质也不完全一样，但都带有公法性质，当然部分从属性合同除外。（ ）

2015年最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”《适用解释》初步界定了行政合同应具备的主体、目的、职责、内容、行为等五个方面要素。行政法理论界同样认可行政合同应包含上述全部或部分要素，并强调行政主体享有的行政优益权。（ ）

如前述，PPP项目合同应属于行政合同，理由如下：1.PPP项目合同签订主体为政府方与社会资本方，符合行政合同主体要素；2.PPP项目合同签订目的是为了提供公共产品或服务，实现政府方行政管理目标，符合目的要素；3.职责要素来讲PPP项目合同签订既是转变政府职能有效形式，也是政府方行使职责的创新方式；4.PPP项目合同规定了双方行政法上权利义务，无论是财政部发布的《政府与社会资本合作法（征求意见稿）》还是财政部、发改委等六部委共同发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定政府方具有的合同标的及社会资本的决定权、监督监管、和处罚、处分等权利以及公共利益保障义务；（ ）5.PPP项目合同是政府方与社会资本方经过协商达成意思表示一致而订立。上述第三种观念是对PPP项目合同与PPP合同的混同，实践中无法给予一个复杂合同体系予以精准定性，但此种观念亦能从侧面证实PPP项目中公法属性的存在。