二、人身安全保护令制度的现实窘境

《反家暴法》将人身安全保护令的内容编为第四章，内容涉及有权申请的主体、管辖、签发条件、措施、时效、复议和执行，再加上专门规定违反人身安全保护令的法律责任的第三十条，共计11条12款，结合婚姻法、继承法等其他法律关于家庭暴力的相关内容，表面上看涉及了人身安全保护令制度的各个方面。但实际上，这些规定仍然有不完善之处。并且从现状看，虽然法院发出了人身安全保护令，但其作用更多地是依靠其自身的威慑力，而不是依靠法律的强制力。一旦其威慑力减弱甚至消失，人身安全保护令制度也将流于形式。

（一）法律规定不够完善

1、保护范围较窄。《反家暴法》中定义的家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。（8）如何理解该条规定的“家庭成员”？如果狭义理解的话，“家庭成员”需基于婚姻关系或者血缘关系等共同关系。而实际上，受害人在离婚后也有可能会遭到暴力侵害。加拿大实证研究表明，大约有三分之一的受害妇女在对方探视未成年子女时受到暴力威胁，36%的女性在分居期间继续遭受男方的暴力侵害，美国有75%的家庭暴力受害人在分手后继续遭受前夫或前男友的暴力侵害。（9）另外，《反家暴法》对构成同居关系的成员之间、尚未结婚的情侣之间发生的暴力侵害是否属于家庭暴力也没有明确的规定。如果对此处的“家庭暴力”作狭义理解的话，无疑会提高人身安全保护令的签发门槛，限制其作用的发挥。

2、举证责任不明确。《反家暴法》中规定作出人身安全保护令的条件是申请人有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。（10）根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，应当由申请人提交证据予以证明。然而，在我国“家丑不可外扬”的传统观念中，家庭暴力是“丑事”，不能外扬，再加上家庭暴力发生时，大多缺少目击证人，证据的收集和保存也存在困难，如果由申请人承担举证责任的话，会加重申请人的负担，因此不能简单适用普通民事诉讼的举证责任。有学者认为应当举证责任倒置，由被申请人证明其“清白”。（11）但笔者认为，让被申请人证明其没有实施家庭暴力有违公平原则，而且易导致滥用诉权的情形发生，此种案件需要专门的证据规则，但目前的法律并未对此进行规定。

3、救济措施单一。目前，《反家暴法》规定的限制措施有禁止被申请人实施家庭暴力，禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属，责令被申请人迁出申请人住所以及一条兜底的“其他”措施。（12）从法律规定看，限制措施主要局限于对申请人的人身安全的保护，救济措施太少。而这些措施大多只能“治标”，而不能“治本”，比如施暴者经常出现在申请人的工作地点也会给申请人造成巨大的精神压力，又比如施暴者受到保护令的刺激实施更加严重的伤害行为。纵观世界各国，救济措施一般包括人身和经济两个方面，《反家暴法》规定的就是人身方面的救济措施，经济方面的则包括侵权损害赔偿、未成年子女的抚养费和配偶的扶养费等（13）。因此救济措施可以更加多样性，如强制被申请人进行心理辅导等，标本兼治，共同防治家庭暴力。

4、执行机关权责不明。关于保护令的执行，《反家暴法》仅有一条规定，即由人民法院执行，公安机关及居民委员会、村民委员会等协助执行。（14）仅从法律规定看，无论是普通大众，还是法律职业者，都不清楚人民法院、公安机关、居民委员会、村民委员会在执行保护令中各自承担什么责任，相互之间如何协作，各自的职责范围、执行方式。而执行是整个制度最关键的一环，若不能执行，整个制度也将失去实际意义。

5、后续保障措施缺位。很明显，《反家暴法》对后续保障措施仅规定了被申请人违反保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院给予训诫，可以罚款、拘留。（15）该条规定仅是施暴者的违法成本，也是属于仅能“治标”的内容，而且适用该条规定的前提是被申请人已经实施了禁止其实施的行为，甚至可能已经产生严重后果，不能从根本上防治家庭暴力。因此，在作出保护令后还应该制定各项后续保障措施，让施暴者不能或者不想再实施家庭暴力。

6、相关法律规定缺乏系统性。在《反家暴法》施行前，我国关于家庭暴力的法律规定都散见于婚姻法、继承法、妇女权益保障法等相关法律法规中。虽然《反家暴法》将涉及家庭暴力的内容进行了集中规定，但是《反家暴法》与其他法律之间缺少衔接，没有形成系统，如保护令案件虽规定于《反家暴法》，但仍适用民事程序进行审查，而《反家暴法》与民事诉讼法之间缺乏必要的衔接。法律规定缺乏系统性不利于制度的有效运行，甚至可能会相互冲突。

（二）实际操作流于形式

1、数量不多。以S省C市J区基层人民法院为例，《反家暴法》实施后，截止2016年7月15日，该法院仅受理了4件申请保护令的案件，其中还有2件系同一申请人针对同一被申请人提出的。但是实际上，家庭暴力现象虽不至于每家都有，但也十分普遍，该区不可能仅有3起家庭暴力事件。可见，人身安全保护令制度的大众接受度并不高。究其原因，除了法律宣传不足外，多数人对此项制度还处于观望状态也是重要原因，观望该制度能否发挥实效，能否真正帮助众多家庭暴力的受害者。

2、执行力度小。S省C市J区基层人民法院受理的4起案件，1起申请人撤回申请，1起驳回申请人的申请，2起签发了保护令。这2份签发后，法院除了向社区、公安机关送达了裁定书外，并未采取其他执行措施。而公安机关和社区收到裁定后也没有后续的行为，跟法院之间也没有对此专门进行过反馈，各相关部门各自为政，缺乏沟通和协作，保护令形同虚设。