四、我国借鉴不方便法院原则的制度设计

基于上述对不方便法院原则在我国确立的必要性和可行性的论证与分析，笔者认为我国应该借鉴不方便法院原则，构建具有中国特色的不方便法院原则制度。我国作为成文法国家，在借鉴产生于英美法系的不方便法院原则时，应该通过立法来确立不方便法院原则，完善不方便法院原则的立法有助于更好的发挥其功能及作用。下面，笔者将从不方便法院原则的设计理念、启动程序、适用条件和裁决方式等几个方面提出立法建议，以期对立法提供一些参考，使法院做到有法可依，增强涉外案件裁决结果的可预知性、一致性和稳定性。

（一）关于设计理念

1.价值取向

“两便”原则，即方便当事人诉讼、方便法院审理，是我国民事诉讼管辖权制度的基本原则，既要考虑当事人利益也要考虑公共利益，如英美法系国家法院在适用不方便法院原则自由裁量时需要考虑私人利益和公共利益一样。我国在借鉴不方便法院原则时，既要维护公平正义，也要提升法院审判效率，节约司法资源。对于我国公民的利益，也要进行重点保护。

2.模式选择

当前，不方便法院原则的主要模式有英国的“更方便法院模式”、美国的“最方便法院”模式、日本的“特殊情况”模式以及澳大利亚的“明显不适当法院”模式等。英国模式更注重考虑私人利益；美国模式更注重考虑公共利益，但是美国模式歧视外国原告；日本的“特殊情况”模式是基于自己的特殊情况发展出来的；澳大利亚模式的适用更加严格，可以很好地保护当事人的利益。

结合我国立法、司法实际，笔者认为，我国应主要借鉴澳大利亚的“明显不适当法院”模式，兼顾英国“更适当法院”与美国“最适当法院”模式。“明显不适当法院”模式有助于我国法院考虑自身的不适当性，限制自由裁量权的滥用，由于该模式不要求存在可替代法院，如果我国法院放弃行使管辖权，那么可能会出现原告没有可以寻求权利救济的法院。兼采英美模式，可以在原告权利得不到救济的时候，发挥该模式的作用。

（二）关于启动程序

1.如何启动适用程序

对于不方便法院原则的程序启动，目前国际私法领域主要有两种方式：一是依据被告的申请而启动，二是法院依职权而启动，其中第一种方式是国际上目前通行的方式。在我国民事诉讼领域，有“不告不理”的原则，所以基于该原则，在适用不方便法院原则的时候需要被告提出申请。所以，我国应该采用第一种方式，即依据被告的申请而启动。

2.何时提出适用申请

参照《民事诉讼法》中管辖权异议的规定（10），在适用不方便法院原则的时候同样要求在提交答辩状期间提出申请，这样有利于我国法院更多的了解案情的基本情况，有利于作出更加合理的裁判，也有利于实现国内民事诉讼与涉外民事诉讼在管辖权领域的统一。

（三）关于适用条件

1.形式条件

（1）合格的申请主体

由于我国应该采用依被告申请适用的方式，所以申请的主体必须符合要求，即只能由被告提出申请，原告以及第三人不具有申请的主体资格。一般情况下， 法院也不应该以职权作出裁定。

（2）合适的申请时间

在上述内容中我们已经提到，被告对于适用不方便法院原则的申请应该在提交答辩状期间提出。据此，在涉外民商事案件中，被告如果想申请适用不方便法院原则以避免自己会受到不公正对待，他必须在提交答辩状期间（15日）提出这一申请，否则，不予接受。

2.实质条件

（1）受诉法院对案件有管辖权

在涉外不方便法院案件中，我国法院首先应该考虑自己是否具有管辖权，这是前提条件，必须遵守。如果我国法院不具有管辖权，那么就没有审理此案的资格，就更不用考虑适用不方便法院原则了。

（2）受诉法院属于明显不适当法院

由于借鉴澳大利亚的“明显不适当法院”模式，要求受诉法院为明显不适当的法院。我们在自由裁量时，首先要考虑公共因素，主要包括法院负担、法律选择和法院利益等，其次再考虑个人因素，如被告举证情况。不同案件的情况不同，受诉法院须根据个案的具体情况综合考虑公共利益以及个人利益最终做出判定自己是否为明显不适当法院。

（3）存在更合适替代法院

存在一个更加合适的替代法院对于适用不方便法院原则至关重要，它既可以保证被告能受到更加公平的对待，也能够保证原告在被拒绝诉讼之后有救济的渠道，保障了原告的合法权益。

（4）不会损害我国的利益

考虑到国家主权原则的要求，在处理涉外民商事案件中，不得损害我国的国家利益，如果会危及到我国的国家利益而且又不是基于国际礼让原则做出的决定，坚决不能适用不方便法院原则。所以，在适用不方便法院原则时必须不能损害我国的国家利益。

（四）关于裁决方式

1.采用裁定形式

适用不方便法院原则与我国民事诉讼领域中的管辖权异议制度类似，可以视为管辖权异议的一种特殊形式。参照我国对管辖权异议的裁决形式，即裁定，我们可以对适用不方便法院原则的结果采用裁定的形式作出，这样可以实现管辖权制度的统一，有利于司法实践。

2.中止诉讼为主，驳回起诉为辅

但是，对于是应该裁定驳回起诉还是应该中止诉讼，我国学者目前观点不一致。法院裁定驳回起诉等于终止了原告的诉讼，如果原告在其他外国法院得不到司法救济，那么他的合法权益将会受到侵害，这样就不符合法律追求公平正义的宗旨。中止诉讼只是对此次诉讼的暂时停止，并没有彻底否定，有利于保护当事人的合法权益。据此，笔者认为应该以裁定中止诉讼为主，裁定驳回起诉为辅，综合考虑案件情况作出裁决。

综上所述，如果我国民事诉讼法要增加关于不方便法院原则的条款，建议应该如此规定：“依本法对涉外案件享有管辖权的我国法院，认为如行使管辖权将会使本国法院成为明显不适当的法院，行使管辖权可能会产生不公平和不正义的结果，而且还存在另一更适当的有管辖权的替代法院，经被告申请，可以做出中止诉讼或者驳回诉讼的裁定。”