二、国外关于不方便法院原则的理论与实践

（一）不方便法院原则的理论

1.最密切联系原则

最密切联系原则也称为最强联系原则、重力中心原则，是指某一法院在处理涉外民商事案件中,法官全面分析与该案件相关的各种连接因素,综合权衡各主体间的利益关系,进而找出最本质、最密切的法律加以适用。其理论渊源可以追溯到德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”，“本座”与现代国际私法“最密切联系地”的含义基本一致。萨维尼的学说在美国得到了发展，美国创立了现代国际私法的“最密切联系原则”。

最密切联系原则强调涉外案件与法院所在地的联系程度是最强的，即两者存在实质性联系，我们可以采用“管辖要素综合分析法”来判定管辖法院和涉外案件的联系程度，为是否适用不方便法院原则提供参考。因此，我们可以说最密切联系原则与不方便法院原则在解决管辖权冲突的问题上具有高度的统一性，最密切联系原则为不方便法院原则的产生与适用提供了理论基础，不方便法院原则是最密切联系原则在国际私法民事诉讼程序领域的体现。

2.国际礼让原则

17世纪，伴随着单一民族国家的产生，国际礼让原则诞生，荷兰学派法学家优利克•胡伯（Ulrich Huber）是其奠基人，在《各国不同的法律之冲突》一文中，胡伯提出了可以概括荷兰学派“国际礼让说”的“胡伯三原则（5）” 。

基于国家主权上的国际礼让，是法律属地性的发展，对于管辖权冲突的涉外案件适用不方便法院原则加以解决提供了理论上的支持。国家间的国际礼让精神对于不方便法院原则的发展具有重大促进作用，不方便法院原则也会促进国际礼让，特别是司法礼让制度的完善。

3.自由裁量理论

法官的自由裁量权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的，法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力（6）。

法律本身具有工具性缺陷，涉外案件管辖权制度同样如此，而自由裁量权具有很强的灵活性，正好可以弥补法律的缺陷，使管辖权制度更加人性化，有助于实现法律上的正义。

（二）不方便法院原则的实践

1.英国

英国的不方便法院原则实际上是“更适当法院”模式，它与传统的“不方便法院”存在不同，它要求的是寻求“更方便的法院”。英国在适用不方便法院原则的过程中，一般分为被告举证责任阶段与原告举证责任阶段两个阶段。第一阶段是被告举证责任阶段，也就是由被告证明存在“更适当法院”的阶段。第二阶段是原告举证责任阶段，也称“实质正义”阶段，该阶段由原告证明在被告所提的“更适当法院”审理会给自己带来不公平，也就是原告认为继续在英国审理才能维护自己的合法权益，要求驳回被告的请求。

2.美国

美国法院的不方便法院原则实际上是“最适当法院”模式，美国对其的运用既广泛又灵活。在实际的司法实践中，美国法院采用的是两步分析法。第一步，分析是否存在一个适当的外国法院，该法院一般需要符合以下两个条件：一是对该涉外案件具有管辖权，二是与此次诉讼的关系更为密切。第二步，符合第一步的条件之后，美国法院会采用利益平衡分析法综合分析相关因素，最终决定是否适用不方便法院原则。

3.澳大利亚

澳大利亚属于“明显不适当法院”模式，并不以存在另一可替代法院为前提，主要考虑本国法院是否与案件有实际的联系，分析本国法院是否为“明显的不适当法院”，将被告是否遭受“烦扰”和“压迫”作为判断标准。

4.日本

在日本法律中，没有直接规定不方便法院原则，但是在涉外民商事案件管辖权领域，其创造出一种“特殊情况”的解决方式，日本法院可以依据管辖权行使的原则改变法定管辖权。它与英美法系的不方便法院原则存在较大的不同，大致体现在以下三个方面：

（1）不以存在“方便法院”为条件。英美法系国家适用不方便法院原则时，一个重要条件就是存在一个“方便法院”，而日本的“特殊情况”模式却不要求满足此条件。

（2）当事人不承担举证责任。英美法系国家在适用不方便法院原则时会要求当事人承担举证责任，而日本则不会，而是由法院自己根据实际情况来决定。

（3）驳回诉讼理由不同。英美法系国家驳回诉讼以存在管辖权为前提，而日本法院根据“特殊情况”驳回诉讼是因为否认管辖权。

（三）存在的问题及出路

任何制度都有其的两面性，不方便法院原则也不例外，它对弥补国际私法中管辖权制度的不足起到了重要作用，但是其本身具有的缺陷所带的消极影响是无法避免的。

1.存在的问题

（1）破坏了“不得拒绝司法”原则

“ 不得拒绝司法”是一项公认的国际司法准则，它是指具有管辖权的法院一般不能拒绝当事人的诉讼。不方便法院原则的出现，使法官可以根据自由裁量权拒绝审理某些涉外案件，对“不得拒绝司法”原则形成了挑战。

（2）放纵了法官运用自由裁量权

法官的自由裁量权是一把双刃剑，运用得好有助于实现公平和正义，运用得不好就会出现泛滥的情形，演变为一种专权，所以，如何自由裁量至关重要。不方便法院原则的出现，英美法系国家法官做出一个基本的裁量，就能决定涉外案件是继续审理还是拒绝审理。由于时代和地区的局限，法官的个人价值观、世界观、人生观存在很大的差异，对于公共利益和个人利益分析会存在一定的不同，那么法官在运用不方便法院原则时难免带有很强的主观色彩，甚至会造成自由裁量权的滥用。

（3）形成诉讼上的歧视

不方便法院原则的适用体现于法官的自由裁量，有些时候法官会基于本国利益的考虑，给予本国原告和外国原告不公平的待遇，歧视外国原告。在美国，美国原告和外国原告的地位是不同的，美国原告会受到特殊的待遇（7）。 博帕尔案是比较突出的案件，该案中，印度毒气泄漏事故的受害者是原告，在美国法院起诉美国公司要求赔偿，美国法院运用不方便法院原则拒绝审理此案，导致受害者没能从美国法院获得应有的救济。

（4）容易造成诉讼拖延，增加了当事人的诉讼成本

如果要适用不方便法院原则，就会增加审查的内容，会造成诉讼期限的拖延，会增加当事人的诉讼费用，久而久之，会使当事人产生排斥诉讼的心理，特别是原告。

2.解决问题的方法

（1）完善适用条件

适用条件相当于一种标准，可以很好的丈量每一个涉外案件，考察其是否符合适用不方便法院原则的基本要求，比较完善的适用条件既能让当事人明白自己是否具有权利或者资格，也能够更好的规范法院的司法行为。

（2）明确分析因素

适用不方便法院原则的国家大多是英美法系的国家，它们主要依据判例审理案件，法官拥有很大的自由裁量权，所以在适用不方便法院原则的时候，法官的主观意识对结果影响很大。为了尽可能较少主观因素的干扰，规定比较明确的分析因素可以很好地限制法官滥用自由裁量权。这对于大陆法系国家来说是相对比较容易实现的，但对于英美法系国家来说难度相对较大，因为它们有遵循判例的传统。然而，既然他们主要遵循判例，所以可以通过一个或两个比较有影响力的案件来确定适用不方便法院原则时应分析的因素。

（3）给予司法上的“国民待遇”

对于每一名当事人，不论性别差异、国籍差异，在法律面前都是平等的，法律是追求公平正义的，具有定分止争的作用，法院对于其作用的发挥扮演着十分重要的角色。在涉外案件中，法院应该尽可能给予外国当事人与本国国民同等的待遇，至少应树立这样的司法理念，这样才真正能体现出不方便法院原则所追求的价值。当然，考虑到国家主权、公共利益等因素，这样做是很难的，但是认可这一理念是比较容易做到的，它与“不得拒绝司法原则”是一脉相承的，是对“不得拒绝司法原则”的发展与完善。

（4）限制审判期限

Doggett法官曾做过统计，波士顿法官适用不方便法院原则时，侵权类案件、合同争议类案件分别平均需要用953天、1580天才能进入实质性审判阶段，而新奥尔良法院不适用不方便法院原则，两类案件花费的时间分别是405天和271天。通过这个统计，我们可以看出，适用不方便法院原则会大大增加诉讼期限，给当事人带来更大的诉讼成本，所以，规定一个比较明确的审判期限对于规避适用不方便法院原则产生的弊端具有很强的现实意义。