三、认定网络聚众吸毒犯罪的考量因素及建议

从网络聚众吸毒的行为特点来看，所涉及的具体违法犯罪行为复杂，而且容易出现交叉，在一些具体的行为认定中，还出现了法律空白，因此，对于此类犯罪的认定就必须从其行为性质、相似犯罪行为类型的比较、侵害法益的评价和社会危害性等多个方面进行具体考量，并进行相应的法律规制。

（一）以罪责刑相适应的原则考量“聚众”行为

“聚众”行为可以说是网络聚众吸毒犯罪的核心行为，而在司法实践中，往往对“聚众”行为的处理是按照“容留他人吸毒”处理的，对这种聚众行为法律上是没有进行单独考量的，我国的《刑法》、《治安管理处罚法》、《禁毒法》都没有具体的规定。拿刑法中的聚众赌博罪和聚众淫乱罪举例，《刑法》第303条和第301条分别对聚众赌博和聚众进行淫乱活动的行为进行了犯罪认定和处罚规定。《治安管理处罚法》第23条也规定了对聚众扰乱公共秩序的处罚。对于其他毒品犯罪行为，如制造、运输、贩卖、持有、教唆、容留等行为，刑法都进行了犯罪化处理，但唯独没有对“聚众”行为进行立法规制，如果按照行为人的所犯罪与应当承担的刑事责任和接受的刑事处罚应当统一的原则考量，或者说与其他行为（如聚众淫乱、聚众赌博等）进行横向比对，根据其“聚众”行为的社会危害程度来看，这显然是不合理的。

影响犯罪分子刑法处罚的因素主要包括了犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节、犯罪行为对社会的危害程度四个方面，就网络聚众吸毒行为本身而言，它已经扩大了毒品的影响力，加快了毒品的传播速度，相比传统的行为人独自吸食毒品的行为，网络聚众吸毒更是加大了其行为对社会的危害性，犯罪性质更加恶劣，因此，笔者认为，为了控制毒品的传播，打击毒品犯罪，有必要将“聚众吸毒”行为入罪，或者是单独体现在治安处罚中，将“聚众”行为区别于其他行为，对该类行为从重处罚。

（二）以罪刑法定原则考量“容留”行为

在网络聚众吸毒案件中，对群主行为的认定存在着较大的争议，主要是因为涉及到了对于网络虚拟空间的认定，这也是目前法学界讨论的热点，在此类案件中，群主的行为包括了开设群或虚拟交流空间、进行吸毒表演、号召聚集吸毒人员共同吸毒等行为，甚至还包括了非法持有毒品和制造、贩卖毒品的行为。在我国的现行法律中，对于其吸毒行为和非法持有、制造、贩卖毒品的行为是有处罚的，但对于其进行吸毒表演没有明确规定，至于群主开设群号、建立交流的虚拟空间、组织聚众吸毒的行为是否能构成“容留他人吸毒罪”，笔者认为关键在对于网络虚拟空间的刑法认定，我国《刑法》第354条对容留他人吸食、注射毒品的行为单独做出了规定，《禁毒法》也将容留他人吸毒的行为分成犯罪行为和违反行政法两种情况。所谓容留他人吸毒罪，就是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。

“场所”的判定成为群主行为认定的关键，在争论中，有学者认为，容留他人吸毒罪中涉及到的“场所”只是单纯的指物理空间、现实地点。在网络聚众吸毒案件中，吸毒者虽然是在属于自己的现实环境和空间中吸食毒品的，并不是现实意义上的众多吸毒者聚集在一个现实“场所”范围内，只是社交平台构建了一个多人多地同时进行吸毒表演的虚拟空间，这个虚拟空间实现了所谓了在一个场所内聚集，所以这部分学者认为，如果将这种网络社交平台构建的虚拟交流空间认定为刑法意义上的“场所”，那么就可能出现对“场所”的扩大解释，将网络空间等同于与现实场所，这就违背了罪刑法定原则。但也有学者以网络空间的三个基本内涵与现实场所进行了比较，对这种观点进行了反驳， “ 一是具有控制权， “房主”对于其开设的“房间”具有绝对的控制权，类似现实社会中房东对其房屋的所有权和管理权；二是具有隐蔽性，是指与外界具有一定程度的隔离；三是可以独立地在该范围内进行活动，各吸毒者都是各自在自己具有所有权或使用权的物理空问内吸毒。”

在当今信息化高速发展的背景下，网络空间已经和现实空间一样，成为给人们提供了相同条件的“活动场所”，网络空间中具有了现实场所中的诸如学习、工作、娱乐、交友、购物等功能，如果简单的把网络空间与现实“场所”分开，难免显得有点死板，这样也不利于对当前网络吸贩毒犯罪的高发形势的控制，从已经颁布的司法解释来看，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条关于组织淫秽表演罪的规定中，都明确了将网路虚拟空间视同为“场所”进行认定。因此，笔者认为，尊重罪刑法定原则，完善容留他人吸毒罪的犯罪构建，考量类似案件中“群主”除容留行为以外的组织行为，对其组织吸毒人员聚众吸毒的行为进行了必要的犯罪化处理，进一步完善对“网络空间”的司法解释，对于规范类似案件的审理认定具有重要的现实意义。

（三）以宽严相济的政策考量处罚尺度

在对网络聚众吸毒犯罪实施处罚时，要对此类犯罪涉及到的行为进行深入综合的分析，剖析犯罪嫌疑人的犯罪动机、犯罪结果、犯罪情节、主观恶意和危害性，对于一些偶然犯罪、初次犯罪就要考虑轻的一面，对于一些恶意性强、社会危害大的犯罪则要考虑重的一面，以最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会的和谐稳定。

首先是在对行为人的行为认定上，要严格区分罪与非罪。网络聚众吸毒案件本身就涉及人数众多，涉及违法犯罪的情节复杂，严格区分罪与非罪即使实施宽严相济政策的前提，也是对罪刑法定原则的遵守，更影响到相关行为的实施者是否承担刑事责任。对于毒品违法犯罪的处罚，我们国家是采取《刑法》和《治安管理处罚法》二元结构的，所以在司法实践中必须把吸食、注射毒品与引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒及走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的行为分开，合理引导，区别对待，更不能越过法律将本来属于行政处罚范畴的行为犯罪化。

其次，在考量处罚尺度时，司法机关的审判应该结合吸毒者兼具“病人、违法犯罪行为人、被害人”三重身份的特性，做出明确的引导，对于通过网络传播制毒方法、组织聚众吸毒等行为应当根据其社会危害性依法从重处罚；对在网上平台中引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒的行为也应该区别与现实空间下的相同行为，考虑其更强的影响力，更快的传播速度，更大的社会危害，相应的从严处罚；对于引诱、教唆、强迫未成年人吸毒贩毒的行为，出于对未成年人的保护，应该加大对此类行为的处罚力度。同时，对于被强迫、引诱、教唆吸毒未成年人也应当依法降低处罚尺度或不予处罚，采取家庭、学校、社区联合教育的方式，给予关怀和教育纠正。

（四）以依法审判的需要考量网络聚众吸毒犯罪的刑事立法

从目前网络犯罪的立法来看，网络犯罪的刑种单一，在量刑尺度上和刑种的单独设置上不能与日益发展的网络犯罪形势相适应的，也不能与网络犯罪相对传统犯罪可能造成更大社会危害的结果相匹配。因此，健全网络犯罪的刑事立法，扩充网络犯罪的种类，重新考量网络聚众吸毒犯罪的刑事立法缺陷，增加和完善相应的司法解释，对于加强此类行为的执法监管，规范司法审判意义重大。

从我国现行法律来看，我国已经制定出台了相关法律和规定，如：《关于维护互联网安全的决定》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等。

笔者认为，鉴于网络聚众吸毒犯罪的传播速度快、传播范围广、社会危害性大的特点，从刑事司法层面来看，还是必须制定专门的法律，因为“网络犯罪具有特殊性，如行为人的低龄化、犯罪地的确定、犯罪证据的收集与采信、刑事管辖权问题、严重的危害性等，都不能与普通刑事犯罪相提并论”。笔者建议在对传统型毒品犯罪的处罚条款中可以单列一款，在处罚上较传统型毒品犯罪加重处罚，或是针对网络聚众吸毒犯罪的特点，如针对聚众行为、组织行为、介绍行为等，单独设罪，加强刑法处罚。

总之，加强对网络聚众吸毒犯罪的刑法立法规制，完善相应的司法解释，弥补在此类犯罪认定中出现的立法空白，对于严格此类综合型犯罪的审判，加大对网络吸贩毒违法犯罪活动的处罚，遏制毒品网络传播，打赢人民禁毒战争具有重要的意义。