二．网络聚众吸毒犯罪的定性认定

（一）网络聚众吸毒犯罪的界定

目前我国法学界对网络犯罪的界定尚存在争论。争论一：网络犯罪是以网络为犯罪对象的犯罪还是通过网络实施的犯罪；争论二：有学者认为网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具, 其侵犯的只能是信息，其明确了信息是唯一的法益受损对象，而部分学者则认为网络犯罪的对象应该包括危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全，不仅仅是信息。就争论一而言，笔者认为其争论的本质就是计算机犯罪属于工具犯还是属于对象犯之争，这与我国刑法一向以犯罪客体作为划分罪名的标准有很大的关系，在我国刑法中关于计算机信息系统犯罪罪名上有鲜明的对应。

从广义的犯罪定义出发，网络犯罪一般是指以网络为犯罪对象，或者是借助网络，以网络为犯罪工具，所实施的犯罪行为。该定义所界定的网络犯罪就即包括了刑法第285条、286条规定的传统型计算机犯罪，也包括了刑法中规定的利用网络所实施的诈骗、赌博、盗窃等犯罪类型。在网络犯罪的定义和范围划分上，最高法、最高检和公安部联合出台过相关的意见，意见指明了网络犯罪的范围，其中包括了“通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件、主要犯罪行为在网络上实施的其他案件” 等内容,对网络犯罪的界定采取了广义的划分。此外，在全国人大常委会于2000年12月通过的《关于维护互联网安全的决定》中，对与互联网有关的犯罪按侵害客体的不同，分为了“妨害互联网运行安全的犯罪；妨害国家安全和社会稳定的犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪；妨害人身权利、财产权利的犯罪和其他利用互联网实施的犯罪”，该决定实际上也采用了广义网络犯罪的定义方法。

对于网络聚众吸毒犯罪的界定，笔者认为还是应采取广义网络犯罪的定义方法，将网络聚众吸毒犯罪界定为诸多网络犯罪类型中的一种表现形式，其本质涉及的还是《刑法》中关于毒品犯罪中的具体罪名，涵盖了《刑法》第347条至354条的相关条款。结合相关司法实践，笔者将网络聚众吸毒犯罪界定为：利用互联网技术和即时通讯平台，通过构建虚拟空间或交流渠道，聚集、引诱、教唆、欺骗他人参与吸贩毒，并在所构建的网络空间内进行吸毒表演、分享吸毒体验、发表吸毒言论，涉及多种毒品违法犯罪情节的综合犯罪活动。其犯罪本质和行为表现是与传统现实场所内的吸贩毒是基本一致的。

（二）网络聚众吸毒犯罪的基本特征

从司法实践来看，虽然利用网络平台进行聚众吸毒犯罪与利用传统场所实施吸贩毒行为之间在认定和处罚上基本上是一致的。但是，从网络聚众吸毒犯罪的特征上看，两者还有明显区别的：

一是网络聚众吸毒犯罪传播速度快，互动性高，影响范围广。就QQ群和微信群而言，比起传统的联系方式和通讯手段，其辐射范围广，进入门槛低，信息传播速度快，理论上只要你按照关键字搜索，平台自身无需任何审核，不分年龄、不论地域性别，只要简单验证，便能快速找到并加入兴趣群，并获取该群信息，且群内人员之间可以实现多人即时通话视频、文件分享、语音交流等功能，信息流通快速。

二是网络聚众吸毒犯罪隐蔽性强，难以监管。网络社交平台本身就是一个虚拟空间，没有地域限制、身份限制、言论限制。违法犯罪人员在网络平台上聚众进行吸贩毒活动时，也不需要任何身份登记，完全匿名，在即时通话交流时，如进行多人同时在线吸毒表演时，平台也无法对此类行为或言论进行相应预警和监管，因而对其实施的犯罪行为就很难控制。加上网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点，使得网络环境下的犯罪证据难以提取固定，犯罪行为最终也难以认定。

三是社会危害性大。原本毒品犯罪的社会危害性就很大，网络聚众吸毒犯罪更是加快了毒品的传播，扩大了毒品犯罪的途径，增强了毒品犯罪的隐蔽性，加大了案件的侦办难度，且往往毒品犯罪会滋生出其他的犯罪，例如因获取毒资而去抢劫、盗窃的情形，更加大了对社会的危害。

四是案件复杂程度高。主要表现为：一是犯罪主体的复杂性，由于网络隐蔽的特点，使得在网络聚众吸毒犯罪案件中，往往出现跨地区甚至是跨境的违法犯罪人员，行为人背景、目的也不尽相同，甚至出现了贩毒集团和未成年人加入到网络聚众吸毒犯罪之中的情形；二是犯罪行为的认定困难，相比传统物理场所内的聚众吸毒案件，网络聚众吸毒犯罪可能涉及的犯罪客观方面更多，可能侵害的法益更广，行为人关系更错综复杂，诸如犯罪行为人的聚众行为、容留行为、教唆行为等都还存在着不同程度的立法空白，加上网络自身环境的复杂性，使得案件的侦办难度也很大。

（三）网络聚众吸毒犯罪的行为特点及认定

“网络聚众吸毒”这个词语并不是严格意义上的法学词汇，也不是一个单独的刑法种类，准确的说应该是近年来毒品违法犯罪所呈现出的一种新形势，它与网上诈骗、网上赌博、网上盗窃等网络犯罪不同，它是一个更加复杂的综合体，具体涉及的违法犯罪行为众多，既包括了行政上的违法行为，如涉及侵害《治安管理处罚法》所保护法益的吸毒行为，也包括刑法中作为犯罪处理的犯罪行为，如贩毒行为、强迫吸毒行为、非法持有毒品等行为。我国法律对于毒品违法犯罪的处罚采用的是二元结构，进行了严格的区分，即将单纯的吸毒行为与其他行为进行区分，这种区分主要是根据其行为的性质和社会危害程度决定的。因此，“要强化对网络吸毒的治理，可能的路径不仅包括对某些行为犯罪化，还可以包括对某些行为虽不作为犯罪来处理但应给予治安处罚的方式”，这就要求我们在司法的过程中，将网络聚众吸毒案件的各个行为剥茧抽丝，逐一认定。就网络聚众吸毒的现实表现而言，其主要涉及以下几个行为的认定：

1.吸毒行为

吸毒行为简单的说就是自我吸食毒品，并不涉及其他任何违法犯罪情节，这种行为占了所有网络聚众吸毒犯罪行为中的绝大多数。对于该行为，涉及到的只是行政处罚层面，《治安管理处罚法》第72条和《禁毒法》第62条都规定了吸毒行为的处罚方式、处罚标准和处罚尺度，同时规定了对吸毒成瘾人员应采取的措施。但在我国《刑法》中是没有对吸毒行为进行处罚的，这考量了吸毒行为本身所造成的社会危害性，所以将吸毒行为与其他行为进行了必要的区分。

2.制毒行为

制毒行为比较复杂，可能包括了制造毒品行为、走私制毒物品行为、非法买卖制毒物品行为、传授毒品制造方法行为、传授吸毒工具制造行为。对于前三种行为，《刑法》第347条、第350条都做出了明确的规定，均涉及到刑法处罚，尤其对于制造毒品的行为，《刑法》第347条明确了对该行为的认定并不以制造毒品的数量为依据，有行为即可构成犯罪。至于传授毒品制造方法，我国《禁毒法》第24条和第59条做了明确规定，其行为本质等同于传授犯罪方法，在具体的案件认定中，是应该按照共同犯罪处理的，因为制造毒品本身就是入罪的；而针对传授吸毒工具制作方法的行为，法律上没有特别的规定，但究其行为目的而言，是为了用于吸食毒品，而吸毒行为本身就只属于违法范畴，所以该行为不能与传授毒品制造方法等同，应该区别对待。

　　3.非法持有行为

在网络聚众吸毒案件中，往往涉及非法持有毒品的行为，针对这一行为，我国《刑法》第三百四十八条以重量为计算单位分别规定了非法持有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品的不同处罚尺度，《治安管理处罚法》第72条也规定了对非法持有少量鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他少量毒品的处罚标准，需要注意的是，在司法实践中，由于网路聚众吸毒涉案人数众多，涉及犯罪情节复杂，审判人员在具体行为的认定过程中，不仅要严格区分非法持有行为、贩卖行为和向他人提供毒品的行为，还要严格区分罪与非罪。

4.贩毒行为

随着物流网络的发展和网上购物的兴起，网络已成为毒枭甚至是毒品犯罪集团进行毒品买卖，联系吸毒人员的重要途径，在司法实践中，网络聚众吸毒犯罪中的贩毒行为，主要是指通过社交平台或其他网络途径发展毒品购买人员、发布毒品销售信息、维系毒品营销网路、构建毒品运输物流的毒品交易行为。例如，通过QQ群、微信群、论坛、在线视频网站等发布出售毒品信息的行为在性质上均属于贩毒行为。但需要注意的是，贩卖毒品的行为中还涉及到了购买毒品的行为或制造毒品的行为，如果行为人贩卖毒品的来源是自己制造，那就涉及制造行为、贩卖行为或持有行为；如果行为人贩卖毒品的来源是购买，则涉及到了持有行为或贩卖行为；如果行为人购买毒品，但用于自吸，并不用于二次销售，涉及到的就只是吸食行为或持有行为，不能认定为贩卖行为，所以应该区别对待。

5.聚众行为

聚众行为是网络聚众聚众吸毒犯罪最主要的行为特征之一，网络聚众吸毒往往通过QQ、微信、论坛等社交平台，申请群号，开设“房间”，吸纳和聚集吸毒人员，进行了在线吸毒表演，传播制作吸毒工具和毒品的方法，发布毒品销售信息，传播吸毒感受等，仅QQ群，一个群就可以同时容纳2000人，这种聚众效应加快了毒品的传播和消费，其社会危害性巨大，但与此同时我国法律却缺少了对于聚众吸毒的立法规制。

6.容留行为

我国《刑法》第354条对毒品犯罪中的容留行为进行了单独的规定。在司法实践中，该罪主要是针对明知道他人吸毒却还为吸毒者提供空间或场所吸毒的人员。在网络聚众吸毒犯罪中，针对群主行为的认定，就涉及到容留行为问题，在群平台的建立、运行、和维护的过程中，群主具有容留他人吸毒的主观故意，但是具体到这类案件中，QQ群、在线视频网站或他网络平台能否被认定为刑法意义上的“场所”是有争议的，网络虚拟空间虽然与现实生活中的“场所”有所区别，对“场所”也不能任意的扩大解释，但是如果否定了群主的容留行为，则降低了刑法对此类行为的处罚警示作用，也使得此类社会危害性更大的行为处于了法律真空之中。

7.引诱、教唆行为、

引诱他人吸毒的行为，《刑法》第353条和《治安管理处罚法》第73条均做了明确规定，但是具体在网络聚众吸毒犯罪案件中，与现实物理空间内的引诱有所区别，它可能先涉及到引诱他人进入聚众吸毒的群或“房间”，被引诱人往往进入群后就开始吸毒，所有针对这种引诱他人进入聚众吸毒群的行为，也应当视同于引诱吸毒行为；教唆行为在网络聚众吸毒犯罪早期，多体现在“群主”身上，这种教唆行为主要是指通过语音、视频、文字、图片等形式吸引他人参与吸毒的过程，教唆的对象既包括群内人员，也包括被教唆入群后吸毒的人员，我国刑法对教唆犯的处理是按照共同犯罪来处理的，就教唆行为的危害性而言，对教唆行为进行刑法处理是有必要的，但是需要注意的是，“网络犯罪的因果关系与传统犯罪的因果关系相比，呈现出因果关系复杂性、偶然性、隐蔽性和不确定性，‘果’在发展过程中常介入其他因素，形成不确定性”，因此，法院在对教唆行为认定时，需要考虑行为人教唆的行为是否具体造成了犯罪的结果。

8.表演行为

在网络聚众吸毒犯罪案件中，还存在着群员之间通过视频即时通讯技术表演吸毒行为的现象，这种行为具有两方面的危害，一方面这种视频的传播对于他人尤其是未成年人构成不良影响，另一方面，对于一些因为其他原因（比如好奇）而加入群内，但还没有真实吸毒意愿的人，在某种程度上构成了诱导，这种表演行为虽然在目前的法律中没有明确的规定，还不能对其进行处罚，但就其社会危害性和影响程度来看，在《治安管理处罚法》甚至《刑法》中加以体现是必要的，对于遏制毒品传播、消除毒品影响具有重要意义。

9.介绍行为

主要是指介绍他人加入群、聊天室或论坛的行为，在现实案件中，这种群一般需要群内人员介绍推荐，新群员获得密码后才能进入该群，像这种介绍行为一样，在我国现行刑法中有明文规定的因实施介绍行为而构成犯罪的类型主要包括了：《刑法》第205条规定的因介绍他人虚开增值税发票而构成的虚开增值税发票罪、第359条规定的介绍卖淫罪、第392条规定的介绍贿赂罪，司法解释中也有类似的规定。司法实践中介绍型犯罪更是大量存在，多是作为帮助性的共犯，例如有学者提出“有必要针对帮助介绍网络赌博员工、参赌人员等‘居间’行为，酌情作出有关‘共同赌博罪’的帮助犯的特别惩治规定”。所以笔者认为，虽然介绍他人入群的行为不能独立成罪，但是可能构成共同犯罪，具体认定可根据行为人入群以后实施的犯罪行为。

10.其他行为

在网络聚众吸毒犯罪案件中，往往伴随着其他犯罪，因为存在着“以贩养吸”、“以抢养吸”等情况，为了获得毒资，往往吸毒者在吸毒的同时实施了抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等案件，甚至有些还是网上追逃的逃犯。除此之外，有些网上聚众吸毒的群背后的操纵者涉及到犯罪集团，涉及到毒品的贩卖走私，涉及到网络赌博，网上色情表演，网上洗钱等，群员之前也有可能有共同犯罪的故意，可能构成某些犯罪的共犯。