四、解决问题：共同犯罪分案审理机制的构建

我国现行法律并无关于刑事案件分案审理的系统规定，专门针对共同犯罪案件分案审理的规定也仅限于涉及未成年人的共同犯罪，且规定较为笼统。因此，我国关于共同犯罪分案审理的机制在立法层面并未形成。分案诉讼这种机制的缺失造成了司法操作的混乱，也导致刑事诉讼司法实践存在较大困扰。因此，构建并规范共同犯罪分案审理机制势在必行。

（一）共同犯罪分案审理的适用原则

共同犯罪分案审理在立法上虽然鲜有明确具体的规定，但是包括侦查机关、公诉机关和审判机关在内的司法机关在司法实践中根据刑事诉讼法的基本原则，并结合长期办案习惯，在刑事诉讼的分案处理方面已经形成了较为固定的不成文的程式。我们从完善立法的角度出发，要对案件形态各异的共同犯罪案件是否分案审理或合并审理提出一个明确和规范的划分标准，则需要顾及诉讼经济与诉讼公正之间的平衡，即应当结合案件并以诉讼经济与诉讼公正作为判断并案与分案何者更优的依据。因此，结合我国司法实践的实际情况，并以诉讼经济与诉讼公正作为判断并案与分案何者更优的衡量标准，共同犯罪案件应当以“合并审理为原则，以分案审理为例外”。

共同犯罪以合并审理为原则，这主要是基于诉讼经济或者说诉讼效率的考虑。在共同犯罪案件的合并审理程序中，法官可以在同一审判程序中查明共同犯罪的全部犯罪事实，并在同一审判程序中同时对所有共同犯罪被告人的定罪和量刑。因此，从诉讼经济的角度来看，共同犯罪的合并审理较分案审理更具有优势。由于当前我国共同犯罪案件占所有刑事案件的比例较大，为了有效打击犯罪，提高诉讼效益，节约司法资源并考虑诉讼成本，在尽可能减少对诉讼公正产生负面影响的前提下，共同犯罪案件采取合并审理程序较为适宜，这也更能体现合并审理诉讼价值的所在。

共同犯罪以分案审理为例外，该例外情况的适用主要基于审判机关对共同犯罪案件特殊性的考量。如果因为共同犯罪案件具备的特殊性足以使案件在适用合并审理程序的情况下，虽能保证诉讼经济但明显对诉讼公正造成侵害，此时审判机关就必须适用分案审理程序对案件进行分案处理，以保障被告人的诉讼权利，在尽量减少对诉讼经济产生负面影响的前提下以实现诉讼公正。

（二）共同犯罪分案审理的适用条件

作为审判机关在审理共同犯罪案件中例外适用的程序，分案审理的具体适用条件应当在立法上予以明确，这样才能有效规范审判机关在适用分案审理程序时的具体操作。具体而言，共同犯罪分案审理的适用应以首先考虑适用合并审理为前置条件，只有某些共同犯罪案件具有的特殊性致使该案件不应或者不宜合并审理的，审判机关才予以考虑适用分案审理程序。简言之，合并是前提和基础，分案是补充和例外。

具体到前述具有特殊性的共同犯罪案件，当前立法虽无系统的规定，但已经有所涉及。比如：①《刑事诉讼法》中专门规定有专门法院管辖的案件，如果共同犯罪案件中的部分犯罪事实和部分被告人涉及该类案件，则需要专门管辖的法院对该部分案件进行分案审理；②《刑事诉讼法》专门规定的涉及未成年人的共同犯罪案件，应对未成年人被告人与成年人被告人分案审理；③《刑事诉讼法》中还专门针对部分共同犯罪人在逃的案件适用分案审理进行了规定。上述这些案件之所以已经被立法确定适用分案审理程序，因为其案件本身均具有其特殊性。

而对于尚无任何立法和司法解释涉及而不宜合并审理的情形，在以后的立法过程中也应当予以明确：（一）部分共同犯罪被告人涉及其他犯罪，且尚未查清犯罪事实的，不宜与已查清犯罪事实的其他共同犯罪被告人合并审理；（二）共同犯罪案件中部分被告人的犯罪情节轻微或者具有应当从轻、减轻或者免除刑罚等量刑情节的，不宜与其他同案犯罪情节较严重的被告人合并审理；（三）其他不宜适用合并审理的特殊情形。如前所述，第三项“兜底条款”主要是给予审判机关一定的自由裁量权，审判机关可以根据个案的具体案情并综合权衡诉讼经济与诉讼公正而作出的决定。

（三）共同犯罪分案审理的适用程序

共同犯罪的数名被告人被检察机关分案起诉后，基于对共同犯罪事实的整体把握，避免出现前后矛盾的判决，原则上应由同一独任法官或合议庭审理该系列案件。而对于审判机关自行决定将公诉机关合并提起公诉的共同犯罪案件进行分案审理的，可以将分案后的系列案件由另一独任法官或合议庭负责审理更为合适，这样可以防止分案前的承办法官对案件产生了先入为主的主观因素，从而保障被告人获得更为公正的裁判。

当然，从便于全面把握案件事实、节约诉讼成本和避免做出相互矛盾的裁判角度出发，同一独任法官或合议庭对共同犯罪进行分案审理更为适宜。但是，从保证被告人的诉讼权利，实现司法公正的最大化的角度出发，不同的独任法官或合议庭分别审理分案后的共同犯罪案件则更为适宜。因此，共同犯罪的分案审理程序并没有一个绝对的标准，而是应当视案件的具体情况并综合考量诉讼价值和诉讼目的来确定。

（四）共同犯罪分案审理的证据规则之完善

在共同犯罪案件的分案审理机制中，共同犯罪的数名被告人将分别在不同的程序中得到审判，那么，审判组织必须面临如各审判程序中被告人之间的对质权如何实现以及其他案件中已确认的证据应如何采信等证据规则的适用问题。

对于各被告人之间对质权的实现，如果审判机关在分案审理共同犯罪案件时让所有共同犯罪案件中的被告人和证人均参加各个个案的庭审，自然可以满足各个案被告人的质证权利，实现了共同犯罪各被告人之间的对质权，但诉讼效率低下、司法成本过高的弊端将会在共同犯罪分案审理机制中尤其突出，分案审理机制在共同犯罪案件的审理程序中也将毫无选择的必要；而倘若对后案被告人的对质权置之不理，则无疑是对共同犯罪案件各个被告人法定诉讼权利的侵犯。因此，实现共同犯罪被告人之间的对质权，同样需要对诉讼经济和诉讼公正这两个因素进行权衡。如果既要达到诉讼经济的目的，又要实现诉讼公正的结果，我们可以仅仅对不利于被告人且被告人有异议的证据进行质证。具体来讲，庭审中出示的证据系判定被告人无罪或罪轻的依据即对被告人有利的证据，或者虽然该证据可能成为对被告人定罪量刑的依据，但被告人对该证据无异议的，则无需其他被告人在本案庭审中进行质证，从而避免浪费司法资源；反之，如果庭审中出示的证据可能成为对被告人定罪量刑的依据即对被告人不利的证据，且被告人对该证据有异议并需要与共同犯罪案件的其他被告人或证人进行对质的，为了保障被告人的诉讼权利和查明案件事实，则需让其他被告人或证人出庭对质。

对于共同犯罪案件分案审理后，其他案件中已确认的证据如何采信的问题。就证明力来说，在其他案件的判决书中已获确认的证据的证明力极大，即具有一定的免证效力。但是，前述已获确认的证据，即使其内容已为其他案件的生效判决所采用，但仍是一个独立的证据。那么，即使审判组织在案件审理中需要采用该证据，但为了保障被告人的诉讼权利，实现诉讼公正，我们仍需坚持孤证不得定罪的原则，即必须在有其他证据予以佐证或存在补强证据的情况下才能依据上述已获其他案件生效判决确认的证据对被告人进行定罪量刑。

（五）共同犯罪分案审理的救济程序

如前所述，对于共同犯罪的分案诉讼与否，立法不可能列举分案审理的所有适用条件或排除所有不适用合并审理的情形，需要给予司法机关一定的自由裁量权从而弥补立法上的遗漏，但司法人员代表司法机关行使公权力，在衡量诉讼价值和诉讼公正时就不可避免地掺杂主观因素在内，甚至会因不正当因素而滥用权力，从而造成不当并案或不当分案甚至违法分案或并案。基于此，并结合我国目前的司法现状，我们在针对共同犯罪分案审理的适用原则、适用条件以及程序适用方面进行立法完善时，还应针对司法实践中已经存在或可能出现的不当分案、并案现象，在以后的立法中对不当并案和不当分案的法律后果予以明确，尤其要对不当分案和不当并案的救济程序做出具体的规定。

对于司法机关的不当并案，共同犯罪的任一被告人及其辩护人有权在审理阶段向审判机关提出异议并可申请分案审理。对被告人提出的异议和申请，审判机关应当审查并作出是否予以分案的裁定。如果该裁定结果仍是适用合并审理程序，且提出异议和申请的被告人及其辩护人对该裁定结果不服的，其可以向上级审判机关提出上诉。对于并案审理的判决生效后，共同犯罪的被告人及其辩护人如果有证据证明并案审理程序违反现有法律规定的，其有权提请检察机关或者审判机关启动再审程序。上级审判机关收到被告人及其辩护人提出的上诉或再审审判机关确认对前述并案审理的共同犯罪案件进行再审时，应对共同犯罪适用并案审理程序是否违反法律规定进行审查，若确认前述共同犯罪案件适用并案审理程序确实违反法律规定的，应作出确认原审程序无效的裁定。对于原审程序被二审法院或再审法院裁定无效的共同犯罪案件，公诉机关基于刑事诉讼基本原则不得再次对被告人提起诉讼和追究刑事责任。对于司法机关的不当分案，上述救济程序应同样可以适用。